Cuando una empresa contrata a un trabajador o un directivo en España, no necesita pactar con éste una cláusula en su contrato de trabajo, por la cual se recoja la obligación de éste de no hacerle competencia desleal durante su prestación de servicios, al existir implícita tal obligación de buena fe en el mismo contrato de trabajo.
Si el empleador detectase que el directivo en su trabajo diario está utilizando, por ejemplo, datos o información de clientes de la empresa para derivarlos a un competidor o a una empresa creada por éste y dedicada a la misma actividad, éste estaría incurriendo en un acto de competencia desleal, que podría ser sancionable con hasta un despido.
Ahora bien, la normativa laboral en España, el Estatuto de los Trabajadores (ET) no incluye entre las causas de despido disciplinario la infracción del deber de no competencia desleal. Los abogados laboralistas acuden al art. 54.2.d) del ET y a la normativa convencional aplicable, para fundamentar las cartas de despido o sanción, al considerar un incumplimiento contractual del trabajador, «la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño de su puesto de trabajo.»
El problema reside cuando estos actos de competencia desleal se cometen por el trabajador una vez ya se ha extinguido su contrato de trabajo.
Para estos supuestos en cambio sí que el Estatuto de los Trabajadores ya le permite al empresario suscribir en el mismo contrato o como anexo al mismo, el denominado pacto de no competencia postcontractual, que se regula en su artículo 21.2.
En dicho artículo, aparte de limitar la vigencia del pacto a solo dos años, estipula los siguientes requisitos para determinar su validez:
- Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello;
- y que satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada.
De su simple lectura de tales requisitos, parecen muy fáciles de cumplir para así acreditar la validez del pacto, pero lo cierto es que en la práctica no lo es.
Se genera una alta litigiosidad, quizás porque esta clase de pactos de no competencia postcontractual, suponen una limitación de las posibilidades del extrabajador/a de acceder a un nuevo empleo o de iniciar una nueva actividad profesional, como hemos señalado anteriormente, por lo que son muy contados los casos en los que al empresario ha conseguido que los tribunales le dan la razón.
La falta de mayor regulación normativa está siendo suplida por la jurisprudencia todos los años, quien poco a poco va dando luz al contenido de estos dos requisitos, pero siempre atendiendo a las circunstancias de cada caso en concreto.
Se antoja difícil para los operadores jurídicos fijar un criterio objetivo -si bien se intuye – que permita darle al empresario seguridad jurídica acerca de qué entienden los tribunales por compensación económica “adecuada” o qué se entiende por un “efectivo” interés comercial o industrial.
La novedad este año 2024 se ha producido hace menos de un mes, al publicarse una sentencia en unificación de doctrina por el Tribunal Supremo, donde ha vuelto a reiterar su doctrina por el cual, declara nula aquellas cláusulas contenidas en estos pactos de no competencia, en las que la empresa se reservaba la facultad de no cumplir con su obligación de abonar la compensación económica pactada en su día, inclusive, aunque hubiese perdido dicho interés empresarial o su ex trabajador se fuese o no, a un competidor.
En su día los departamentos de RRHH, ayudados por la asesoría jurídica interna o externa de las empresas, a la vista de esta dificultad, incluyeron una cláusula adicional en este tipo de pactos por el cual el empresario contratante se reservaba la facultad de dar marcha atrás, simplemente comunicando al directivo o trabajador, la rescisión de tal pacto antes o en el momento de extinguir la relación laboral. Con ello el empresario intentaba lograr no cumplir con su obligación de abonar la compensación económica pactada.
Parecía razonable esta estrategia de las empresas porque una vez comunicada la baja voluntaria por el exempleado o exempleada, el empleador conocía o ya se enteraba directa o indirectamente, que éste no se iba va a dedicar a una actividad competidora con la empresa; o bien que a la empresa le diese daba igual que se fuera a otro competidor porque presumía que no le iba a causar ningún perjuicio tal salida.
Ahora este panorama ha cambiado y la sala de lo Social del Tribunal Supremo ha argumentado jurídicamente en que este tipo de obligaciones son recíprocas o bilaterales y, por tanto, al amparo del artículo 1.256 del Código Civil («la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes»), los exempleados tienen derecho a exigir el abono de la compensación económica pactada pese a que no compitan a posteriori.
A partir de este año las empresas se pensarán muy bien, si suscribir o no, este tipo de pactos de forma genérica o indiscriminada a todos los directivos o gran parte de sus trabajadores, a la vista de que la jurisprudencia ha dejado claro que ya no se puede dar marcha atrás, una vez suscrito el pacto.
Por tanto, la pregunta es si actualmente merece la pena incluir de forma indiscriminada por parte de la empresa en los contratos de trabajo un pacto de no competencia postcontractual.
Recordemos que existe una práctica habitual en determinados grandes grupos empresariales o inclusive pymes, a través de sus departamentos de RRHH corporativos, de suscribir bien, dentro del modelo de contrato diseñado para sus directivos, o bien como anexo al mismo, un pacto post contractual (una vez extinguido el contrato) con el fin de evitar que sus mejores profesionales tengan la tentación de irse a la competencia con todos los conocimientos adquiridos o inclusive creando una empresa que se dedique a la misma actividad que su empleador derivando directa o indirectamente clientes.
Pese a firmar tales pactos, la persona trabajadora desde el año 1978 tiene plena libertad de elección de profesión y oficio, al consagrarse este derecho en nuestra Constitución, artículo 35.
Por ello para minimizar el impacto de la inevitable salida del personal, estos departamentos, dejan pactado al menos por escrito y cuantificado, mediante una cláusula penal incluida en este tipo de pactos, una indemnización para compensar los posibles daños y perjuicios causados.
Pero el problema como hemos apuntado anteriormente es que, una vez suscrito tal pacto con el directivo o empleado, ya no puede dar marcha atrás. Quizás, una posible solución sería contar con expertos tanto internos como externos en materia de RRHH como de relaciones laborales, para que en primer lugar, en base al organigrama de la empresa, detectar y evaluar qué perfiles de directivos o trabajadores se podrían considerar de alto riesgo de fuga y por tanto, susceptibles de suscribir este tipo de pactos; y en segundo lugar, contar con asesores jurídicos que en base a dicho riesgo detectado, diseñen y den contenido a este tipo de pactos para que en caso de que se tuviera que litigar contar con mayores posibilidades de éxito en sede judicial.
